《消费者权益保护法》

《消法》实施８年来，对４９条的贯彻卓有成效，４９条成了打假的锐利武器。据中消协统计，每年消费者通过增加赔偿得到的金额近千万元。得到这么大的实惠，对消费者权益是个保护，对制假售假者是个狠狠的打击。
知假买假一直存在很大争议，由于对此认识的不一致，导致了法院判决的不一致，如水货手机，北京法院不判加倍赔偿，天津法院则判了加倍赔偿。今年１月１日实行的《浙江省实施〈消费者权益保护法〉办法》规定：“经营者因提供假冒伪劣商品承担加倍赔偿责任的，不得以消费者购买商品数量过多为由免责。”这是一大进步。有人说购买商品数量过多就不是消费者，因为他们主观上是想赚钱。我认为法律不管道德因素，只要对社会有好处就应该支持。同时，对欺诈可以采取客观判断，你只要卖了假货，我不管你是否主观故意，就认定你是欺诈，就得按《消法》４９条赔偿。因为乱世要用重典，打假须出重锤。
我认为打假应搞人民战争，尽管行政机关集中打假力度非常大，也取得了很大成绩，行政和司法机关是打假的主力军这一点毋庸置疑。但也不能排除老百姓打假这支队伍，他们是游击队，可以令鬼子防不胜防。同时，惩罚性赔偿不能仅限于消费者，它可以在更大的范围内适用，比如法人买了假货也应该得到加倍赔偿。因现在的造假水平越来越高了，一般消费者很难辨别真伪，而法人识别假货就有许多手段，应调动法人打假的积极性。总之，打假应该是多层次、全方位、立体化的，应该打一场人民战争，人民起来之日，就是假冒伪劣消灭之时。

自从立法到现在，法已越来越多了，力度也不能说不强，但现在假冒伪劣却越打越多，最近，还搞出了毒大米、假水果、假蔬菜来，弄得大伙儿没办法过日子了，为什么会这样？我们应该挖掘一下深层次的问题。我觉得，国内打假研究实践的很多，研究理论问题的很少，如老是讨论王海是不是消费者，是否应该将其剔除这类问题，但是应该把造假者怎么着？却很少有人研究。打假如果没有消费者的参与，行政机关很难如意，就像我们打击侵权盗版违法行为，没有权利人的参与，想取得好效果很难一样。
假冒伪劣即使是涉及面不广的权利人受害，我认为也应该坚决制止。比如微软，微软Ｗｉｎ?鄄ｄｏｗｓ９８在中国卖到近２０００元，盗版的只卖１０元，有人说用得蛮好，不用打击，这样也可以反垄断。但微软即使汉化软件在中国一个也卖不出去，其英文版软件在美国，韩文和日文的软件在日本和韩国市场都能卖出去。而不制止盗版，我们的软件企业就无法生存，就老是形不成我国自己的软件行业，吃亏的还是我们自己。我们总说人家印度在给别人打工，但印度这些年在国际市场销售软件，我们总是人家的零头，他卖５．５亿元时，我们只销售５０００万元，他现在销售到５７亿元了，我们也只有５亿元。我们应该像印度一样改变观念，打击盗版，不然今后我们的ＩＴ产业将让印度给甩到了后面。现在有人觉得盗版有利，所以不打击它，甚至在大学课堂上都有教师这么讲，久而久之，如果大家都认同了这个观点，我国整个ＩＴ产业将会遭受致命打击。

打假和知识产权保护的共同目标是侵权犯罪。打假和保护知识产权在执法手段上应该是立体综合的，应该是刑事、民事、行政的手段都用，这才能把打假和保护知识产权工作都做好。我作为搞知识产权的法官，感觉不是我们国家法律不严、不狠，法律给我们设置的牙齿不尖利，当然法律还有值得完善的地方。打假不力主要问题出在执法上，还有体制上存在很多问题，包括地方保护主义，执法环境上，包括各部门怎样协调一致，集中统一指挥上。在执法上当前最关键的是怎样解决破案的问题，只有破案了，把制假售假分子送上法庭，才能追究其刑事责任。现在是抓了大量案件，送上法庭的太少。高院应该定一个立案标准，仅有定罪量刑标准不行。我认为立案标准应该比定罪量刑标准宽泛，立案标准要求的销售数额要低，经过侦察认为可以起诉的应送上法庭，不够的就作行政处罚。现在是行政机关查处构成犯罪的舍不得移送。也有客观原因，移送，其原先所付出的得不到补偿。我认为，国家应该建立补偿制度，同时法律应对移送作出强制性规定。

打击假冒伪劣是我们全社会的责任，我认为打击假冒伪劣主要有三条途径。一是国家公权，无论是追究造假分子的刑事或行政责任，这都是国家公权对这一危害行为的一种制裁。二是权利人用自己的私权，主要是知识产权人为了维护自己的利益而制裁假货。三是受假货损害的普通人，这个途径经常被忽视。公权力有权，私权力人有钱和资源，而受假货打击最深的消费者，他们是弱势群体，他们最少资源，生活水平和收入水平非常低，只能买一些价格低廉的商品，而成为假冒伪劣的最大受害者，这部分人最需要保护。
这三个渠道之间是相互交叉的关系，并不能相互取代。因为公权的制裁和私权权利人的主张不是可以相互取代的，追究了他的刑事、行政责任，并不等于就可以取代他应该承担的民事责任，追究了他的刑事、行政责任，也不等于那些受害的消费者就得到了补偿。
受假冒伪劣商品直接损害的消费者，他们往往处于很脆弱的地位，很难主张自己的权利，很难有足够的资源去利用国家的救济途径来维护自己的利益。那么这部分人应该怎样来维权？《民事诉讼法》１９９２年正式颁布后，就形成了代表人诉讼制度，广大受害消费者可以利用这个诉讼途径，组成团体共同向司法机关主张自己的权利。怎样将分散的消费者组织起来？网络给我们提供了很好的机会，比如受假冒洗发水伤害的消费者，可以建立一个网站，在网上互相联络，这样可以形成人数确定的代表人诉讼。如果人数不确定，可以形成人数不确定的代表人诉讼，由法院以公告的形式来组织这些起诉人，这样消费者就可以用这一途径制裁假货，维护自身合法权益了。

最高人民法院对打假非常重视。从法院以外我们听到的声音是，法律的标准不清楚，最高法院没有具体的司法解释，以至于有些假冒伪劣案件是否追究刑事责任，怎么追究，在法律上没有标准，这是打假不力的重要原因。近日有关司法解释已初步讨论通过，作为参与讨论人之一，我可以透露给大家，该司法解释对“生产销售伪劣产品犯罪”中以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品都作了明确界定，明确了以同类产品的等级，作为是否合格、是否以次充好的标准。比如香烟，一级香烟里面如果互相假冒，就以假冒商标罪来处理。以二类烟草假冒一类香烟，数额特别巨大的，就以生产销售伪劣产品罪来处理。其区别是伪劣产品罪最高刑是无期，假冒商标罪最高刑是７年。这样就做到了罪刑相适应。伪劣产品犯罪主要坑害的是消费者，同时侵犯了商标所有权人的权益，而假冒商标犯罪主要侵害的是商标所有人的权益，至于对消费者来说，都是合格产品，有的还是优质产品，那么他的社会危害性，给社会造成的损害，对财富造成的损失，相对于生产销售伪劣产品来说，就要小得多、轻得多，７年刑期足以制裁。
生产销售伪劣产品的法律规定，销售的价值超过５万元就构成犯罪，现在这个解释明确了，销售出去了以５万元作为定罪的起点，如果没有销售出去，以５万元的４倍２０万元作为定罪的起点，以２０万元的４倍８０万元作为２～７年刑的定罪标准。司法解释还规定，销售数额是以销售出去以后，已得或应得的每一分钱来计算，至于没有销售出去的假劣产品，按标价计算数额，对没有标价的产品，对其计算方法也作了规定。

从审理的知识产权案件来看，现在低层次的造假已经不多了，造假正在向高层次发展，一些案子，侵权的比被侵权的更理直气壮，理由更多，使审判不得不更加慎重。以前的知识产权案件，虽然大家争论得很热闹，但对我们现实经济生活影响并不大，如鳄鱼案，也就是十几条裤子的假冒问题。但现在情况不同了，很多案件可能会直接影响到国家经济发展，影响到民族产业，甚至每个人的经济利益。因此给我们案件审理带来了相当的难度。比如亚都与微软案，前不久的新东方案，这个对我们现实生活影响很大。
现在知产案中有两种案件开始增多，一是涉及服务商标案，去年我们受理了商标案件２０多起，绝大多数都是这一类，如金钥匙案件、当代商城的“丰”字服务商标案。但是我们商标法的立法基础还是从商品方面发展过来的，就构不构成侵权的原则第３８条有５种标准，但这条用于调整商品商标得心应手，用于调整服务商标则隔了一层。此外，许多案件涉及商标权之间的相互冲突问题，还有一些是企业名与商标的冲突，如“小土豆”，这些都是商标案审理中的新特点和新问题。目前知识产权案件审判难度越来越大，知识产权案件的审理已经进入攻坚阶段。

现在用刑事制裁手段来打击假冒伪劣及非法生产销售行为，是我们在华投资许多外资企业的共同期待，这是我们有了许多惨痛教训之后得出的结论。行政执法部门固然在打击假冒伪劣中发挥了相当大的作用，但由于其执法欠缺强制处分手段，缺乏侦察的技巧，许多问题难以解决。而公安有强制处分权，他可以针对点后面的组织，点后面的人来侦破，他可以把整个造假售假网络铲除。我们外国６０余家跨国企业成立了一个优质产品保护委员会，其中一个会员，他们曾在上海某市场找到了一个卖假冒他们产品的摊点，查到几万元的货值，如果按行政处罚程序，大概罚几千元就算完了，但这次办案的是公安部门，他们运用刑事侦察手段，最后查出了其假冒产品货值超过２０００万元，牵涉到一个假冒的地下公司，生产销售一条龙，结果就大不一样。所以刑事打击假冒伪劣最有威慑力。

就法律制度而言，我国打击假冒伪劣有各种法律，不同的法律规定调整不同的纠纷，横看成岭侧成峰，每个法律各不同，如《消法》主要调整社会经济秩序，保护消费者的权益；《知识产权法》主要保护和保障权利人的权利；《反不正当竞争法》主要用于规范市场交易环境，调整经营者和其他实体间关系，角度都各有不同。我认为，伪劣商品中，除了假大米等危及国计民生的劣质商品应重点打击外，另一个打击的重点应是假冒，因为它是对知识产权权利人利益的侵犯。现在我们的消费心态正在发生变化，上海消费心态是７０年代看价格，８０年代看质量，９０年代看品牌。如今人们的消费心态已从当初的认货不认牌，认货又认牌，发展到现在的认牌不认货，电子商务的发展更助长了这种趋势，现在是：品牌就是财富，品牌就是市场。所以在这种情况下，伪劣和假冒两者的关系是：前者可能危害到老百姓的身体健康，但后者危害到我们整个市场经济秩序。就对整个经济秩序的影响而言，我认为二者的危害区别不大，甚至后者危害更大，但在量刑上，一个最高刑是无期，一个最高刑是７年，二者差距太大。打击假冒伪劣，从整个法律制度上思考，我们要解决的问题是，究竟我们是以“改良土壤”为最终目标，还是以“铲除毒草”为唯一的目标。此外，我觉得宣传教育作用也很重要，但这点往往被我们所忽视。

现在打击的假冒伪劣是一个比较宽泛的范畴，既包括知识产权方面的侵权行为，也涉及人身安全方面的侵害行为，我个人认为，总体上看中国的法律对假冒伪劣的制裁，在执法、司法手段和角度上，是目前世界上力度最大的。当然法律也有需要完善和衔接的地方，比如司法执法实务上，需要以一些司法解释和补充规定等形式予以完善。
目前对假冒伪劣的定义范围和行为认定要科学合理，应当对假冒伪劣的概念，制售假冒伪劣的行为认定，包括销售者等主体明知和过失以及是否承担无过错责任等问题，均应作出科学合理的界定和划分。否则在定义不清的情况下，有可能产生双向风险，可能会让那些因生产过程中出现失误而并非造假制劣的正规企业，承受一些不太合理的法律责任，直至刑事责任。
从加入ＷＴＯ和大市场的角度来说，在追究假冒伪劣的法律责任上，应该考虑内外相近原则。同样的违法行为，责任追究的力度应考虑与国外的相近性。有人说中国的打假力度不大，但资料显示，一些欧美国家的法律，对假冒伪劣的刑事制裁，不过是判处１０几个月或１０年刑期。而中国则是从罚金到死刑。
关于政府职能的交叉问题，我认为，打假及社会治理工作，应当是社会的综合性立体工程，应当有联合治理的概念，涉及到某一个方面的法律问题，应作为一个系统性的立体工程来对待。从整个社会出发，一是从理论上把它研究透、讨论清；二是从立法上给它界定清；三是从授权实施上，包括对管理机构的授权实施上做出相应统一、合理、科学的划分。某单一领域和此领域的人士，都没有必要从自己的部门和行业利益角度出发，产生过激或过偏的想法，并对这个应作为系统工程性的法律问题进行片面评论。

打了这么多年的假，我觉得现在要解决对打假的认知及观念上的问题。如社会上一种说法是：假是越打越多。我认为这种说法不科学。应该看到这些年来打假取得了很大的成绩，比如温州制假相对于以前市场小多了，公开程度降低了。打假把一些初级的制假和一些制假泛滥的区域打掉了。现在只不过是制假、售假在地域、手段和内容上发生了变化。
第二种说法是：用假冒伪劣来对抗垄断。有人说微软搞价格垄断，所以不妨用假冒伪劣来对抗垄断。其实反价格垄断我们可以用《价格法》。毕竟高新技术是我国的经济支柱产业之一，如果任盗版横行，当微软把产品价格降下来时，我们也就完了。所以不能用这种手段来容忍和放纵假冒伪劣行为的存在。
第三种说法是：有这种消费群体，假冒伪劣就可以存在。我认为这也不对。对一般消费者你不能要求过高，他有其内在的经济和认知问题，所以可能有这种需求。但从根本上讲，我们国家经济的发展，还是要靠自己的知识产权，靠我们综合国力的提高。基于这一点，可能眼前一些人得到了“实惠”，但从长远和全局看，这种观念对国家是有百害而无一利的。
认知问题解决后，打假要有所区别，要分轻重缓急。假冒伪劣有三种形式：假冒不伪劣，伪劣不假冒，假冒又伪劣。他们是有区别的，比如假冒又伪劣这是三者之重，应重点打击，它既侵害知识产权人的权利，又制造伪劣产品侵害消费者。其次是伪劣，其涉及面广，同时扰乱社会经济秩序。再者要打击的是假冒。而相对于个体来讲，集团应该重点打击；相对于过失来讲，故意要重点打击；相对于售假来讲，制假应该重点打击。当假冒和伪劣在一起时，应该重点打击伪劣，因为它涉及我们的国计民生，涉及我们的经济秩序，涉及我们的经济发展乃至于社会稳定。总之，我们应坚定打假的信心，打假出现一些问题这是必然的，但要看到这是前进中的问题。

我从事打假许多年，感觉假是越打越多，从一个产品打到几十万个产品，几乎每个产品都有被假冒的，现在我们执法部门只能确定重点来打，如吃的方面、影响身体健康的方面。假冒伪劣能够如此蔓延，一是地方保护、部门利益为假冒伪劣生产制造提供了生存土壤。二是法律漏洞和我们现行体制问题，为假冒伪劣提供了非常大的生存空间。三是从计划经济向市场经济的转型，打破了过去流通领域一、二级批发的旧机制，而新的机制又没有建立起来，为假冒伪劣产品进入人们生活的各个方面提供了“机遇”。
我们要想有效打击假冒伪劣，就应该在执法力度上下功夫。例如，走私曾经非常猖狂，现在走私得以控制，关税成百亿元的增加，原因很简单，一是反腐败，清理海关腐败分子，消除走私内部生存土壤；二是体制内部的变动，在海关成立警察缉私部队，由海关统一领导直接抓，打击走私的力度马上就上去了。我们打击假冒伪劣也应该研究一下体制问题，法律法规现在给行政执法部门的授权越来越少，《国家赔偿法》也让执法人员办案心有余悸。